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Em conclusão, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que discutida a constitucionalidade do art. 7º, I, da Lei 10.865/2004, que determina que a base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a importação “será o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei” — v. Informativo 605. Verificada afronta ao art. 149, § 2º, III, a, da CF, introduzido pela EC 33/2001, reconheceu-se a inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no citado art. 7º, I, da Lei 10.865/2004.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-55993)


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Asseverou-se que as contribuições questionadas no presente recurso, PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação, teriam sido instituídas com fundamento nos artigos 149, § 2º, II, e 195, IV, da CF. Afirmou-se que a semelhança delas com as contribuições PIS/PASEP e COFINS limitar-se-ia à identidade de finalidades e à possibilidade de apuração de crédito para fins de compensação no regime não cumulativo. Observou-se, entretanto, que essa identidade de finalidades permitiria, por si só, que se classificassem as contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre a importação como contribuições de seguridade social. Salientou-se, ainda, que a Lei 10.865/2004 teria dado tratamento unitário para ambas, relativamente à não incidência, ao fato gerador, ao sujeito passivo, à base de cálculo e à isenção. Distinguiria apenas no que se refere às suas alíquotas (1,65% para o PIS/PASEP-Importação e 7,6% para a COFINS-Importação). Esse tratamento, bem como a simultaneidade da instituição dessas contribuições, faria com que, na prática, configurassem única contribuição, cujo percentual seria bipartido, de modo que cada parte recebesse destinação específica. Poderiam, assim, ser denominadas simplesmente contribuições de PIS/COFINS-Importação.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)

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Aduziu-se que a instituição simultânea dessas contribuições não estaria em confronto com a vedação de bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Explicou-se que, na instituição de novas contribuições de seguridade social, haveria de ser observada a exigência de lei complementar, de não cumulatividade e a proibição de que tivessem fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nos incisos do art. 195. Dessa forma, não se haveria de falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. Justificou-se que, por constituírem contribuições cuja instituição fora devidamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da CF, elas poderiam ser instituídas validamente por lei ordinária. Por se tratar de contribuições ordinárias de financiamento da seguridade social, com base no art. 195, IV, da CF, estaria afastada qualquer violação ao § 4º do mesmo preceito, o qual se limitaria a regular o exercício da competência residual e exigiria lei complementar, não cumulatividade, bem como fato gerador e base de cálculo distintos das contribuições ordinárias. Portanto, inaplicável o art. 195, § 4º, da CF, inviável concluir que as contribuições em questão deveriam ser necessariamente não cumulativas. Ademais, ressaltou-se que o fato de não admitirem crédito — senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não cumulativo — não implicaria ofensa à isonomia, de modo a fulminar o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que ensejaria submissão ao regime cumulativo, seria opcional, razão por que não se vislumbraria, também, afronta ao art. 150, II, da CF.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)

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Registrou-se que os dispositivos do art. 195 da CF seriam normas especiais que não afastariam a aplicação das normas gerais do art. 149 no que não fossem incompatíveis. Haveria entre elas, portanto, relação de complementaridade. No que respeita à contribuição de seguridade social do importador, ela teria como suportes diretos os artigos 149, II, e 195, IV, da CF, e se submeteria, ainda, ao art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/2001. Com a combinação desses dispositivos, ter-se-ia que a União seria competente para instituir contribuição do importador ou equiparado, para fins de custeio da seguridade social (art. 195, IV), com alíquota específica (art. 149, § 2º, III, b) ou ad valorem. Esta teria por base o valor aduaneiro (art. 149, § 2º, III, a). As contribuições caracterizar-se-iam, principalmente, por impor a certo grupo de contribuintes — ou, até mesmo, a toda a sociedade, no que se refere às contribuições de seguridade social — o custeio de atividades públicas voltadas à realização de fins constitucionalmente fixados. Não haveria, no texto originário da Constituição, predefinição das bases a serem tributadas, salvo para fins de custeio da seguridade, no art. 195. Salientou-se que o critério da finalidade seria marca essencial das respectivas normas de competência, mas que ele não seria o único usado pelo constituinte para definir a competência tributária relativa à instituição de contribuições. Sucede que haveria, já no texto original da Constituição, quanto a contribuições de seguridade social, enunciação de bases econômicas ou materialidades (art. 195, I a III). Portanto, a Constituição teria combinado os critérios da finalidade e da base econômica para delimitar a competência tributária concernente à instituição de contribuições de seguridade social.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)

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Realçou-se que, com o advento da EC 33/2001, a enunciação das bases econômicas passara a figurar como critério praticamente onipresente nas normas de competência relativas a contribuições, haja vista o § 2º do inciso III do art. 149 ter feito com que a possibilidade de instituição de quaisquer contribuições sociais ou interventivas ficasse circunscrita a certas bases ou materialidades. O campo de discricionariedade do legislador na eleição do fato gerador e da base de cálculo desses tributos teria sido reduzido. Daí, no que tange à importação, ter-se-ia estabelecido que a contribuição poderia possuir alíquota ad valorem, tendo por base o valor aduaneiro, ou específica, tendo por base a unidade de medida adotada. Frisou-se, no ponto, que o termo “poderão”, contido nesse preceito, não enunciaria mera alternativa de tributação em rol apenas exemplificativo. Dessa forma, a redação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, ao circunscrever a tributação ao faturamento, à receita bruta e ao valor da operação ou, no caso de importação, ao valor aduaneiro, possuiria o efeito de impedir a pulverização de contribuições sobre bases de cálculo não previstas. Evitaria, com isso, por exemplo, efeitos extrafiscais inesperados e adversos que poderiam resultar da eventual sobrecarga da folha de salários, reservada esta base ao custeio da seguridade social (art. 195, I, a). Não ensejaria mais a instituição de outras contribuições sociais e interventivas. Também se reputou inadequado interpretar a referência às bases econômicas como meras sugestões de tributação, por não caber à Constituição sugerir, mas sim outorgar competências e traçar os seus limites. De igual modo, não seria correto entender que o art. 149, § 2º, III, a, da CF somente autorizaria o bis in idem ou a bitributação. Seria certo que esse dispositivo efetivamente afastaria a possível argumentação de que as bases a que referente, quando já gravadas anteriormente por outra contribuição ou por imposto, não poderiam ser objeto de nova contribuição social ou interventiva.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)

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Destacou-se que o constituinte derivado, ao estabelecer que as contribuições sociais e interventivas poderiam ter alíquotas ad valorem, com base no faturamento, na receita bruta ou no valor da operação e — no caso de importação — no valor aduaneiro, teria inovado. Ele circunscrevera às bases a respectiva competência, sem prejuízo do já previsto no art. 195 da CF. Assentou-se que as contribuições sobre a importação, portanto, não poderiam extrapolar a base do valor aduaneiro, sob pena de inconstitucionalidade por violação à norma de competência no ponto constante do art. 149, § 2º, III, a, da CF. Ao salientar-se a desnecessidade de aprofundamento da análise do alcance da expressão “valor aduaneiro”, asseverou-se que a Lei 10.865/2004, ao instituir o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação, não teria alargado propriamente o conceito de valor aduaneiro de modo a abarcar outras grandezas nele não contidas, para fins de apuração de tais contribuições, mas teria desconsiderado a imposição constitucional no sentido de que as contribuições sociais sobre a importação, quando tivessem alíquota ad valorem, deveriam ser calculadas com base apenas no valor aduaneiro. A lei impugnada teria determinado que as contribuições fossem calculadas sobre esse valor e também sobre o valor do ICMS-Importação e o das próprias contribuições instituídas.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)

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Rejeitou-se alegação de que a lei impugnada teria como escopo atender ao princípio da isonomia, ao conferir tratamento tributário igual aos bens produzidos e serviços prestados no país — que sofreriam a incidência do PIS e da COFINS para o financiamento da seguridade social — e aos bens e serviços importados de residentes ou domiciliados no exterior. Considerou-se não haver parâmetro de comparação adequado que permitisse conclusão no sentido de que a circunscrição das contribuições sobre a importação à base “valor aduaneiro” violasse a isonomia e que, de outro lado, a inserção do ICMS-Importação e das próprias contribuições PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação na base de cálculo destas últimas fosse imperativo constitucional de isonomia tributária. Ressaltou-se que a ofensa à isonomia identificar-se-ia apenas quando fossem tratados diversamente contribuintes que se encontrassem em situação equivalente. Ademais, para tanto, impenderia que o tratamento diferenciado não estivesse alicerçado em critério justificável de discriminação ou que a diferenciação não levasse ao resultado que a fundamentasse. Observou-se que não haveria como equiparar de modo absoluto a tributação da importação com a tributação das operações internas. Por fim, rejeitou-se questão de ordem, suscitada pela Fazenda Nacional, para que fossem modulados os efeitos da decisão. Deliberou-se que o tema poderia ser analisado oportunamente, em sede de embargos de declaração.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)

Ementa publicada no Informativo 699 do STF - 2012